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Simples Nacional: Denúncia Espontânea ou Denúncia Incentivada!

Minas Gerais está quebrado e com sérios problemas de caixa. O atraso nos salários é recorrente. Mas isso não dá direito à Subsecretaria da Receita Estadual de Minas Gerais – SRE-MG de praticar arbitrariedade em cima daqueles que sequer têm condições de contratar um contador para assessorá-los no campo do manicômio tributário em que nos encontramos.

Há fortes indícios de que os contribuintes optantes ao SIMPLES NACIONAL (mormente bares, botecos, sacolões, restaurantes e congêneres), estão sendo vítimas de “excesso de exação fiscal”, que não cabe mais num Estado Democrático de Direito, que pode até mesmo ser confundido com terrorismo fiscal, comum em um estado de exceção. Ao que se vê, ainda persiste a era do “Choque de Gestão” forjado nos idos de 2003 a 2014, cujo legado dispensa comentários.

A falta de capacidade dos personagens de sempre em desenvolver planejamento e plano de ação dos trabalhos de auditoria e fiscalização, após os fracos resultados do REGULARIZE, tem empurrado a SRE para práticas nefastas de fazer cruzamento de banco de dados do faturamento declarado pelos contribuintes do SIMPLES NACIONAL, em confronto com as vendas por meio de cartão de crédito/débito, “exigindo denuncia espontânea” de ICMS, pelas diferenças apuradas (FATURAMENTO CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO > FATURAMENTO INFORMADO PELO CONTRIBUINTE).

Sob ameaça de devassa fiscal, o contribuinte desassistido se vê diante de exigência de ICMS indevido, sem se considerar que boa parte dessas mercadorias comercializadas pelos bares, botecos, sacolões, restaurantes e similares, quando não isentas ou sem incidência, já tivera o imposto retido por substituição tributária, portanto, já foram tributados e jamais poderiam compor a base de cálculo desse tributo.

Tal “ação fiscal” fere vários princípios e dispositivos legais e constitucionais. O pequeno contribuinte, optante do SIMPLES NACIONAL, recebe planilhas de omissão de receitas e são intimados por “Auditor” a recolher somente o ICMS, supostamente devido, em total desacordo com a LC nº 123/2006 e os princípios norteadores do tratamento tributário diferenciado, previstos no art. 146, inciso III, alínea “d” e seu parágrafo único, incisos I a IV da CF/1988.

Vejamos a legislação do SIMPLES NACIONAL. Assim reza os art. 33 e 34 da LC 123/2006:

Art. 33. A competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 desta Lei Complementar é da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e (…)

§1º-C As autoridades fiscais de que trata o caput têm competência para efetuar o lançamento de todos os tributos previstos nos incisos I a VIII do art. 13, apurados na forma do Simples Nacional, relativamente a todos os estabelecimentos da empresa, independentemente do ente federado instituidor. (Incluído pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011) (efeitos: a partir de 11/11/2011)

(…)

Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional. (efeitos: a partir de 01/07/2007). (GN).

Em seguida, a Portaria CGSN/SE nº 22/2013 traz os procedimentos para a fiscalização das empresas optantes ao Simples Nacional, in verbis:

A SECRETARIA EXECUTIVA DO COMITÊ GESTOR DO SIMPLES NACIONAL (CGSN/SE), no uso da competência que lhe conferem os incisos VI e VII do art. 16 do Regimento Interno do Comitê Gestor do Simples Nacional, aprovado pela Resolução CGSN nº 1, de 19 de março de 2007, e tendo em vista o disposto no § 7º do art. 109 da Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011, resolve:

Art. 1º Definir os procedimentos para registrar as fases e resultados do Contencioso Administrativo do Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) emitido por meio do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc), de que tratam os arts. 78 e 79 da Resolução CGSN nº 94/2011, conforme segue:

I – Na hipótese de AINF lavrado pela RFB, o registro será feito pelo Sief Processo, a exemplo dos demais processos da RFB, independente da fase processual;

II – Na hipótese de AINF lavrado por Estado, Distrito Federal ou Município, deverá ser utilizado, conforme o caso:

a) o aplicativo Sefisc-Contencioso no Portal do Simples Nacional para registro, pelo próprio ente federado, da apresentação de questionamento total de 1ª instância:

b) um dos formulários-padrão constantes do Anexo Único a esta Portaria, para o ente federado informar ao Escritório Regional do Simples Nacional em São Paulo, a quem caberá efetuar o registro no Sefisc:

(…)

Ao arrepio da lei, os agentes do Estado de Minas Gerais fazem o tal “cruzamento”, elaboram planilhas e “intimam” o contribuinte a apresentar “denúncia espontânea” para recolher exclusivamente o ICMS, sem qualquer previsão legal, conforme dispositivos retro capitulados. A simples existência de tal “intimação” já comprova literalmente que a denúncia espontânea não seria cabível. Ao afrontar a lei, o Auditor obriga o contribuinte a se autodenunciar de débitos não existentes, e além disso, abrir mão ele próprio do seu sagrado direito de contraditório e ampla-defesa, uma vez que tendo ele “autodenunciado”, como poderá recorrer?

A legislação tributária que versa sobre o Simples Nacional determina que em caso de omissão de faturamento cabe ao Estado utilizar o aplicativo disponibilizado pela Receita Federal do Brasil – RFB ou encaminhar relatório ao Escritório Regional do Simples Nacional de São Paulo, a fim de que os tributos arrolados no art. 13, incisos I a VIII da LC nº 123/2006 sejam apurados, lançados e cobrados, de acordo com as tabelas dos anexos I a VI da lei em comento.

Não é uma ação lícita ao fisco, intimar o contribuinte a apresentar “denúncia espontânea” somente do ICMS. Até porque, uma vez constatado pelo “Auditor” irregularidades, não cabe a ele permitir a denúncia espontânea, sua única ação válida é a autuação. A denúncia espontânea somente é admitida no caso que o contribuinte ainda não esteja sob ação fiscal, ou seja, nas ações de “Atividades Preparatórias da Ação Fiscalizadora”, ou seja, quando estiver o contribuinte ainda sob as análises da autoridade GEFAZ. Por isso o AFRE não pode trabalhar nas “atividades preparatórias”, porque a ele não é dado o direito de tangenciar a cobrança do tributo. Esta autoridade é por natureza de cunho ostensiva, e assim deve agir.

Estamos na situação em que parcela significativa dos AFREs nem mais sabe como efetuar lançamentos de ofício (lavrar AIs), tamanho o abuso na sistemática de desviá-lo para atividades “preparatórias da ação fiscalizadora”, próprias do GEFAZ, levadas ao extremo do abuso e do direito para exigir tributos não devidos de contribuintes sujeitos ao Simples Nacional.

Tais práticas abusivas têm inviabilizado a continuidade de muitas empresas optantes do Simples Nacional, com vários casos catalogados de encerramento de atividades, agravando ainda mais a situação econômica e social do Estado, tendo em vista, principalmente, a falta de capacidade para elaborar um planejamento fiscal que alavanque a receita tributária, mas respeitando os princípios constitucionais e tributários, dentre os quais a eficiência, legalidade, isonomia e capacidade contributiva. A tática de utilizar o AFRE para “atividades preparatórias da ação fiscal”, próprias de GEFAZ, afasta o AFRE de suas “atribuições privativas”, que seriam as atividades repressivas e de visibilidade, que não mais são feitas no Estado por ninguém. Além disso, a SRE subutiliza a força fiscal da SEF, na medida que coloca o GEFAZ em atividades “não fiscais” e coloca o AFRE para exercer as atividades do GEFAZ. Durma-se com um barulho desses.

Portanto, além dos fortes indícios de excesso exação fiscal, há a ilegalidade na aplicação desse tipo de “denúncia espontânea incentivada”, diversa da prevista no art. 138 do CTN, além de ignorar que a atividade de fiscalização de tributos é vinculada e obrigatória, conforme determina o parágrafo único do art. 142 do mesmo diploma legal.

No direito penal, está muito em voga a discussão da legalidade das “delações premiadas” obtidas por meios forçados como a prisão preventiva e as ameaças de prisão de familiares dos acusados. A “delação premiada” exige, por natureza e legalidade a “voluntariedade”, devendo o acusado estar totalmente livre para decidir, sob pena de ser invalidada. No direito tributário, é da natureza da “denúncia espontânea”, que o contribuinte a faça sem participação alguma do fisco. Ao fazê-la sob pressão, coação ou solicitação, o ato é totalmente viciado, passível de invalidação e ainda de punição dos agentes tributários envolvidos.

Ao tratar do tema “denúncia espontânea”, o CTN (Código Tributário Nacional), em seu artigo 138 determina que:

“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.”

Da leitura do dispositivo supracitado, verifica-se que, para que se caracterize a denúncia espontânea, é indispensável que o contribuinte se antecipe a qualquer ato fiscalizatório ou administrativo por parte da autoridade competente. Não é o que vem ocorrendo na SRE, data máxima vênia!

O juízo precisa ser recobrado na SRE, e os atores precisam retornar aos seus papéis legais na peça fiscalizatória: o AFRE, nas suas atribuições privativas; e o GEFAZ, nas suas atividades preparatórias da ação fiscalizadora.

Não à falsa “denúncia espontânea”! Legalidade já!

A DIRETORIA

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