O SINFFAZFISCO, com o intuito de informar a categoria sobre o importante parecer elaborado pela Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais, iniciou uma série de publicações sobre os ASPECTOS RELEVANTES DO PARECER VINCULANTE N°. 15.423/14.

O Parecer foi dividido em 11 partes e já foram publicadas as duas primeiras: PARTE 1 que abordou Ementa e o Relatório e a PARTE 2 que tratou ”Da competência dos Auditores Fiscais e dos Gestores Fazendários da Receita Estadual”.  Hoje, discutir-se-á a PARTE 3 denominada “Provimento derivado e desvio de função: distinção e consequências jurídicas”.

PARTE 3

O Sindifisco/MG consultou a Advocacia Geral do Estado sobre a atuação dos Gestores Fazendários e enumerou diversos pontos para serem respondidos por esse órgão. Esse Sindicato tinha o objetivo de conseguir uma posição oficial do Estado de Minas Gerais, que vinculasse toda a Administração Pública, contudo, os argumentos foram rebatidos pela AGE/MG e os seus pedidos NÃO foram acolhidos.

A fundamentação (desenvolvimento) é constituída de premissas que examinam todos os pontos levantados no expediente e dão ensejo a conclusão do parecer, em outras palavras, ela é uma análise jurídica do problema apontado[1].

O segundo item do desenvolvimento do Parecer Vinculante n°. 15.423/2014 é o denominado ”Provimento derivado e desvio de função: distinção e consequências jurídicas”.

A AGE/MG inicia o raciocínio com a conceituação do que seria o provimento no direito administrativo brasileiro. Nas suas palavras seria “o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, mediante a designação de alguém para titularizar o mesmo”. Portanto, o provimento de um cargo público “implica suprimento formal de uma necessidade pública”, “define a condição do cargo, que passa a ser titularizado, e também define o titular que é investido. ” Assim, o provimento seria o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função.

Para complementar, cita-se a página 20 do parecer vinculante:

Logo em seguida, aborda-se o artigo 37, inc. II, da Constituição da República. Ela destaca que a Carta Magna exige concurso público não apenas à primeira investidura em cargo público, mas também em empregos públicos, com exceção apenas dos comissionados. Ademais, salienta que, na redação original do referido dispositivo, já havia sido suprimida a expressão “primeira investidura” da regra que impõe a realização de concurso público.

Veja a redação do inciso:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

Ainda sobre o assunto, página 21 do parecer vinculante:

Por conseguinte, define que provimento originário é aquele que atrela inicialmente o servidor ao cargo ou emprego público. Não há, portanto, vinculação jurídica anterior. Para José dos Santos Carvalho Filho[2], há provimento originário quando o preenchimento do cargo dá início a uma relação estatutária nova, seja porque o titular não pertencia ao serviço público anteriormente, ou pertencia a quadro funcional regido por estatuto diverso do que rege o cargo agora provido.

Sobre o assunto discorreu a AGE/MG na página 21 do parecer:

Em contrapartida, explicita que o provimento derivado depende de um vínculo anterior com a Administração Pública. Conforme a AGE/MG “o cargo é preenchido por alguém que já tenha vinculo anterior com outro cargo sujeito ao mesmo estatuto (e no vínculo anterior radica a causa do provimento ulterior). ” Dessa forma, o provimento derivado pressupõe uma ligação anterior com o Estado.

Sobre o assunto, manifesta-se a AGE/MG na página 22 do parecer:

A partir das premissas enumeradas, a AGE/MG faz a observação de que, apesar das formas de provimento derivado terem sido abolidas, regra geral, existem exceções. Para tanto, cita formas possíveis como a promoção, a readaptação o aproveitamento, a reintegração e a recondução, “porquanto essenciais à operacionalização de matérias de assento constitucional”.

Veja redação da página 22 do parecer vinculante:

Em sequência, para melhor elucidação, a AGE/MG evidencia as formas de provimento derivado proibidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, como se pode observar no trecho extraído da página 23 do parecer vinculante:

Após explanar os principais conceitos sobre provimento na Administração, a AGE/MG conclui que não há provimento derivado no caso das competências de Gestores e Auditores.  Esclarece que os concursos públicos são diversos, com atribuições especificadas na legislação estadual (conforme já citado na PARTE 1) e afasta de pronto todas as alegações do suplicante quanto a essa questão. Veja as palavras da AGE/MG (página 23):

Afastado o provimento derivado, a AGE/MG começa a análise do conceito de desvio de função. Aclara que, nesse caso, o servidor, apesar de vinculado a determinado cargo público, passa a exercer, na realidade administrativa, atividades/funções de outro. Em outras palavras, o servidor em desvio de função se afasta, no cotidiano, das atividades do seu cargo e passa a atuar como se tivesse sido provido em cargo diverso. Destaca, contudo, que se as atividades desempenhadas pelo servidor estiverem previstas no ordenamento não há que se falar em desvio de função. Para melhor elucidação, cita-se trecho da página 23 e 24 do parecer:

Assim, explicado o desvio de função, restou cristalina a sua ausência na atuação dos Gestores Fazendários na Secretaria de Estado de Fazenda. Afinal, uma vez que todas as atribuições do GEFAZ estão elencadas no Anexo II da Lei Estadual n°. 15.464/2005 é inviável falar em usurpação de competências ou desvio de função. Para a AGE/MG, não restou dúvidas que a acusação do suplicante era vazia de fundamentos, veja página 24 do parecer:

Depois de concluir que não há desvio de função nas atividades exercidas pelos Gestores Fazendários, a AGE/MG evidenciou, mais uma vez, a necessidade da atuação convergente das carreiras de modo de que os atos instrumentais praticados por uma viabilizem os da outra carreira.

Por fim, após afastar de forma definitiva qualquer acusação de provimento derivado ou desvio de função, visto que os Gestores Fazendários laboram conforme determinado na legislação estadual, a AGE/MG ainda faz a ressalva que, caso tal situação fosse verificada, a única consequência jurídica seria o pagamento das diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração Pública.

Nesse sentido, página 25 e 26 do parecer:

Isto posto, a PARTE 3, das matérias sobre os ASPECTOS RELEVANTES DO PARECER VINCULANTE N°. 15.423/14, abordou o item 2 denominado “Provimento derivado e desvio de função: distinção e consequências jurídicas”, no qual a AGE/MG concluiu: que para o desvio de função deve haver caracterização fática; que há exceções constitucionais ao art. 37, inc. II, da Constituição da República; que não há provimento derivado no caso das competências de Gestores e Auditores; que os Gestores não estão usurpando competências dos Auditores; que não há desvio de função nas atividades exercidas pelos Gestores Fazendários.

Nas futuras publicações, os próximos pontos do desenvolvimento elaborado pela AGE/MG serão examinados pelo SINFFAZFISCO.

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[1] Diego Fernandes Guimarães e René da Fonseca e Silva Neto. Manual do Parecer Jurídico - Teoria e Prática. Editora JusPodivm. P.52.

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. 2010. Editora Lúmen Juris.